• 孫波:論規范性文件備案審查結果的溯及力 | 爭鳴園地

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    【作者】孫波(上海政法學院教授,法學博士)

    【來源】《政治與法律》2021年第1期“爭鳴園地”欄目。因篇幅較長,已略去原文注釋。

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    摘要:目前,我國缺乏關于規范性文件備案審查結果溯及力的法律規定,理論上對備案審查結果是否有溯及力等問題也有爭議?!度珖舜蟪N瘯浒笇彶楣ぷ饕幏叮ㄕ髑笠庖姼澹芬幎ū怀蜂N的法規嗣后無效,被要求修改或廢止的司法解釋自議案通過之日起停止施行。此種規定與理論界的認知存在著較大差異,正式通過的《法規、司法解釋備案審查工作辦法》則取消了有關溯及力的內容。備案審查結果的溯及力涉及法的一致性、法的安定性、公民和組織的權益、公共利益、信賴利益等多種法益,需要對這些相互之間關系復雜的法益進行綜合的衡量。在我國,構建規范性文件備案審查溯及力制度,應以專門且更高級別的文件規定備案審查結果的溯及力問題,對立法性文件和司法解釋實行備案審查決定上的無差別適用。與此同時,應在衡量法益的基礎上賦予“撤銷”和“廢止”相同的效果,并對基于無效規范所作的司法裁判及其他行為進行效力區分,還應當在比較規范性文件與其所違反的上位法的生效時間的先后順序的基礎上決定溯及力的起點。

    關鍵詞:備案審查;溯及力;撤銷;無效;法益


     一、問題的提出
      黨的十八大以來,規范性文件備案審查成為全面依法治國的重要環節,被提到了前所未有的高度。全國人大常委會法制工作委員會近些年加強了對規范性文件的備案審查力度,并且不斷完善制度建設,尤其是全國人大常委會法制工作委員會(以下簡稱:全國人大法工委)于2017年12月在十二屆全國人大常委會第三十一次會議上首次報告備案審查工作情況,受到廣泛好評,并且于2018年和2019年又連續兩次作了工作情況報告(以下簡稱:備案審查報告),這貌似已經形成慣例,未來非常有可能會一直延續下去。與此同時,不容否認的是,規范性文件備案審查工作仍然存在著諸多問題,備案審查決定的法律效力,就是其中一個比較關鍵的問題。就我國目前的備案審查情況看,雖然我國《立法法》和《各級人民代表大會常務委員會監督法》(以下簡稱:《監督法》)都明確規定有權機關對與上位法相抵觸或不適當的規范性文件享有撤銷權和改變權,但備案審查機關似乎更看好也更傾向于使用溝通、協商、督促等手段,對撤銷和修改采取了高度謙抑的消極主義立場。具體到備案審查實踐,備案審查機關在備案審查結果的處理方式上,并沒有采取撤銷、改變和廢止等方式,而是通過溝通、詢問、提出審查研究意見、發函督促、約談等不具有法律效力的方式進行。因此,備案審查制度仍然屬于不作出具有法律效力的決定的非正式監督。對撤銷和改變制度的回避適用,使得備案審查制度對地方立法機關沒有多大威懾力。地方人大常委會可以接受全國人大有關專門委員會或全國人大法工委的審查意見,也可以不接受,地方人大常委會不接受審查意見,拒絕對地方性法規進行修改的,最終也不了了之。有學者統計指出,八屆全國人大對備案法規共審查3100多件,共發現90多件抵觸上位法的地方性法規,也都反饋給了地方人大,但全國人大只收到8件反饋意見,最終只有1件按全國人大內務司法委員會的意見進行了糾正。在不動用撤銷權的情況下,就可以將問題全部或者部分解決,固然是好事,但是,不能由此否定撤銷、宣告無效或者宣告廢止等制度的重要意義。事實上,撤銷等決定形式是否導致法規無效,無效是否應溯及既往,在理論上是存在爭議的,同時,從法律規定角度看,即使備案審查機關采取了撤銷、改變和廢止的方式,我國目前也沒有關于撤銷等決定的法律效果及其溯及力的規定。對于一個法治國家而言,不管備案審查對象如何廣泛、審查基準如何妥切、備案審查程序如何嚴密,只要備案審查結果不具有明確的法律效力并且缺乏關于溯及力的規定,那么,其備案審查制度就是不完備的。據此,從理論上對備案審查結果溯及力的相關問題進行分析,厘清備案審查結果溯及力的內涵、撤銷等決定是否引起法規無效的后果,該法律效果是否有溯及力以及如何取舍平衡相關法益等問題,并進一步對備案審查溯及力制度構建中所涉及的重要問題提出建議,是必要且迫切的。
      法的溯及力,作為法的時間效力的重要組成部分,是指新法對它生效以前的行為和事件能否予以適用,如果可以適用,則該法具有溯及力,反之則沒有溯及力。一般而言,溯及力是針對法律文件而言的,只有抽象的一般規范才存在是否具有溯及力的問題。人大常委會針對法規、規章、司法解釋等規范性文件作出的審查決定,其內容不管是撤銷,還是修改、廢止,針對的都只是作為審查對象的規范性文件的效力認定問題,該審查決定雖然具有法律效力,但是,其性質也只屬于依據我國《立法法》或《監督法》等一般規范作出的個別處理,自然是自決定作出之時起向后生效,絕對不產生溯及力的問題。因此,筆者于本文中所稱的“備案審查結果的溯及力”,貌似邏輯不通。不過,筆者意在借用“溯及力”這一概念,表達各種備案審查結果(主要是“撤銷決定”和“要求廢止決定”)對備審文件自身時間效力的影響力,即備案審查決定使備審規范性文件在面向未來失去法律效力的同時,其失效的狀態能否回溯到過去。實際上,“備案審查結果的溯及力”與法律文件的“溯及力”本義正好相反,法律文件具有溯及力,意指法律文件并非于制定或通過之時具有法律效力,而是在未制定或未通過之時就具有了法律效力;備案審查結果具有“溯及力”,則表明備審規范性文件并非于備案審查決定作出之時,而是在該規范性文件制定通過之時,就不具有法律效力。這種現象亦不能被表述為“被撤銷、廢止后的規范性文件的溯及力”,因為“撤銷”和“要求廢止”并不決定規范性文件的溯及力,其影響力只及于備審文件生效之后。
    二、法律規范與備案審查實踐、待出規范與正式規范的差異
      在備案審查問題上,備案審查機關的實際操作與國家的法律規定是存在差異的,立法機關在制定備案審查規范的過程中,其意圖與理論界的意見、社會的期待也是不一致的,這往往會導致立法結果不能完全滿足立法者、利益群體及社會公眾各自的需要和期許。
     ?。ㄒ唬┓梢幏秲H賦予合法性審查權與實踐中對適當性問題進行擴展審查的張力
      根據我國《憲法》第67條和我國《立法法》第97條、第98條、第100條的規定,全國人大常委會對行政法規和地方性法規具有備案審查權,但同時,這些條款也明確規定全國人大常委會的審查權限于合法性審查,也就是僅對法規與憲法、法律是否相抵觸進行審查,而未授予全國人大常委會對其適當性的審查權。不過,從近幾年的備案審查實踐看,全國人大常委會對法規的備案審查,明顯是從合法性和合理性兩個維度進行的。例如,2017年王全興等學者聯名向全國人大常委會“上書”,提出廣東、云南、江西、遼寧、貴州、福建、海南等7個省份關于計劃生育的新法規中,用人單位可以與違反地方計劃生育條例的職工解除勞動合同或者辭退、開除,違反了我國《勞動合同法》第39條關于用人單位可以即時單方解除勞動合同之情形的規定;我國《勞動合同法》和其他法律都沒有授權下位法可增設用人單位即時單方解除勞動合同之情形的規定;此類規定不僅與我國《勞動合同法》相抵觸,而且與新形勢下國家計生政策轉型的取向也不相符,建議予以審查。對于該項審查,全國人大法工委法規備案審查室主任梁鷹明確指出:“這些地方性法規在制定之初是貫徹落實國家的計劃生育政策和上位法的規定,但后來形勢發生了重大變化,地方性法規應當及時跟進,適時作出調整。這里所進行的就是適當性審查,而不是合法性審查?!鳖愃七@種基于“形勢發生了重大變化”而進行的適當性審查,在全國人大法工委2019年的備案審查中,多達三例,包括對收容教育制度、國務院的《城市供水條例》、“超生即開除”的地方性法規的審查。并且,2019年的備案審查報告已經明確將“不適應現實情況”這種適當性審查與“與憲法法律規定有抵觸、不符合”相并列。如前所述,我國《憲法》和我國《立法法》并未賦予全國人大常委會對法規的適當性審查權限,同時,將審查基準分為合法性和適當性兩個方面,也存在著操作的難題,因為,在存在上位法的情形下,無論是適當性基準中的形式合理性基準,還是實質合理性基準,其適用都與合法性基準有重疊,并不容易區分清楚。全國人大常委會將對法規的審查,故意區分為合法性和適當性,可能的意圖在于,確立存在合法性問題的法規將自始無效,而存在適當性問題的法規自“宣告”時嗣后無效的規則。這一意圖可以從全國人大常委會2019年備案審查報告中看出端倪。
      在該年度備案審查報告中,基于不合法基準和不適當基準作出的審查處理結果及其理由是截然不同的。針對前述三項法規的不適當問題,在審查歸類中使用了“不適應現實情況”的理由和“廢止或調整”的結果。其中,針對收容教育制度,使用的理由和處理結果是“情況發生了很大變化”, “建議有關方面適時提出相關議案,廢止收容教育制度”;針對《城市供水條例》,使用的理由和處理結果是“該行政法規制定時間(1994年)較早,有關規定與目前城市供水管理體制已不相適應,應當作出必要調整”;針對“超生即開除”的地方性法規,使用的理由和處理結果是“我國人口發展已呈現出重大轉折性變化,這類規定雖目前有上位法的一定依據,但總的看已經不適應、不符合黨和國家關于改革完善計劃生育服務管理的精神和方向,應予適時調整”。從這三例審查來看,在備案審查中增加使用不適當性審查基準,主要考慮的就是備審文件仍然存有上位法的依據,并未與憲法和法律構成直接抵觸,但在社會情勢發生變更的情況下,該法規已經“不適應現實情況”。此時,恰當的處理方式就是對這類規范性文件進行修訂完善或者廢止,使其被廢止后自此失效或者被修改后面向未來繼續生效,而不是對其進行違法性認定進而予以撤銷,此種“基于社會效果的考量而刻意選擇審查類型”的做法,即可避免對既有社會秩序和法律秩序造成破壞。2019年度備案審查報告所提及的基于合法性審查基準進行審查的地方性法規,在審查歸類中使用的理由是“與憲法法律規定有抵觸、不符合”。其中,對于授權公安機關交通管理部門調查交通事故時可以查閱、復制當事人通訊記錄的地方性法規,其理由是“不符合保護公民通信自由和通信秘密的原則和精神”、“超越立法權限”;對于人大常委會閉會期間可以由主任會議許可對人大代表進行逮捕的地方性法規,其理由是“與代表法關于縣級以上人大代表在本級人大閉會期間非經本級人大常委會許可不受逮捕的規定,存在抵觸情形”;對于對有違法記錄的機動車實行累積記分辦法的地方性法規,其理由是“與道路交通安全法關于對機動車駕駛人違法行為實行累積記分的規定不符合,擴大了現行規定的適用范圍”;對于臨時占用草原者應當向草原監督管理機構繳納草原植被恢復費的地方性法規,其理由是“與草原法關于臨時占用草原期滿必須恢復草原植被,逾期不予恢復,由草原行政主管部門代為恢復,所需費用由違法者承擔的規定,存在抵觸情形”。對這幾種“制定生效之時便已經與上位法相抵觸,屬于‘帶病出臺’,是制定型抵觸情形”的地方性法規,當前采取的處理方式雖然仍是通過溝通,讓制定機關通過修改的方式自行糾正,然而筆者認為,從性質和違法后果上看,此種制定之初就與憲法、法律相違背的文件,與“不適應現實情況”的法規,是有本質差別的,前者體現的是立法者對上位法的不尊重,因此如果制定機關拒絕修改處理,則有權機關不得以對其撤銷可能會對既有社會秩序、法律秩序、公共利益等造成影響為理由而放任不管或者輕微處理,而必須果斷地依法予以撤銷,并且將其無效后果溯及其制定之初。
     ?。ǘ度珖舜蟪N瘯浒笇彶楣ぷ饕幏叮ㄕ髑笠庖姼澹返囊幎?、學者的建議與正式規范的差異
      在2019年之前,全國人大常委會在備案審查工作中主要適用兩個工作規范,一是全國人大常委會委員長會議于2000年審議通過的《行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、經濟特區法規備案審查工作程序》,二是全國人大常委會委員長會議于2005年審議通過的《司法解釋備案審查工作程序》。2015年我國《立法法》修改后,備案審查工作發生了較大的變化,全國人大法工委法規備案審查室于2017年開始著手研究將這兩個工作程序修改成統一的備案審查工作規定,在聽取意見、調研論證、專題討論的基礎上,形成了《全國人大常委會備案審查工作規范(征求意見稿)》(以下簡稱:《征求意見稿》)?!墩髑笠庖姼濉飞婕傲吮怀蜂N、修改或廢止的規范性文件的溯及力認定問題。如前所述,只有明確審查處理決定的法律效力,才能夠使備案審查這種監督方式更具剛性,真正形成捍衛憲法和法律的尊嚴、維護國家法制統一的能力。對于被撤銷、修改或廢止后的規范性文件溯及力的認定,《征求意見稿》第50條規定:“行政法規、地方性法規被全國人大常委會依法撤銷的,自撤銷的議案通過之日起失效;全國人大常委會依照監督法第33條通過關于要求最高人民法院或者最高人民檢察院修改、廢止司法解釋的議案的,司法解釋自議案通過之日起停止施行;法規、司法解釋被依法撤銷或者糾正的,以原法規、司法解釋為依據制定的規范性文件自法規、司法解釋失效或者停止施行之日起停止適用?!比绱艘幎?,表面上與我國《立法法》和《監督法》的規定沒有抵觸,且某種意義上是對法律條文的解釋,但是,將“撤銷”決定的效力規定為自此失效,否定其失效的溯及既往,不免有刻意抹平“撤銷”與要求廢止”之間差別的嫌疑,似乎與立法原意不符,也讓學界的期待就此落空。
      對于《征求意見稿》第50條的規定,在全國人大法工委法規備案審查室專門召開的座談會上,很多與會人員就提出過意見和建議。有學者認為,應當對被撤銷或者糾正的法規、司法解釋違反上位法的情形作出區分:如果是因為違反制定時的上位法被撤銷、糾正的,應當自始無效;如果是因為上位法發生變化后沒有及時修改被糾正的,嚴格來說不應屬于備案審查的范疇,而屬于對法規、司法解釋進行清理的范疇。還有學者提出,對已經依據被撤銷、糾正的法規、司法解釋處理的具體案件,原則上應從維護法律秩序的安定性出發,維持其既判力;對于涉及公民、組織特別重大利益的,應當從維護公民、組織合法權利出發予以糾正。還有與會人員建議在該條中增加“法規、司法解釋被糾正或者撤銷后,依據該法規、司法解釋制定的規章、規范性文件應當及時進行修改或者廢止”的規定。這些意見和建議,基本上表達了學者對備案審查糾正制度溯及力的期待,筆者當時也同樣寄希望于在正式出臺的法律或工作規范中,立法機關能夠采納這些意見和建議,在備案審查專門規范中明確規定規范性文件撤銷決定的溯及效力制度。
      2019年12月16日,第十三屆全國人大常委會第四十四次委員長會議正式通過了《法規、司法解釋備案審查工作辦法》。該工作辦法對于備案審查決定的效力規定,不但沒有在《征求意見稿》的基礎上朝著溯及力方向再邁出一步,反而將《征求意見稿》中有關撤銷、修改和廢止的效力規定全部刪除。官方對此的解釋是:“目前還難以對備案審查中撤銷決定的溯及力問題作出統一的規定。對規范性文件被撤銷后的溯及力問題,需要對各方當事人和其他關系人的利益以及社會利益進行綜合考量,同時還要考慮對法秩序安定性的影響等因素,慎重作出處理?!蹦壳?,《法規、司法解釋備案審查工作辦法》第四章“處理”部分,從第40條到第47條,規定了溝通、詢問——再溝通——提出書面審查研究意見——發函督促、約談制定機關負責人——撤銷、修改、廢止的程序??傮w來看,審查的程序與結果仍然保持在我國《立法法》和《監督法》的框架和范圍內,至于撤銷、修改和廢止等審查決定作出之后,被審查的規范性文件的效力如何處置,則沒有提及。隨著《法規、司法解釋備案審查工作辦法》的正式施行,法律文件中關于撤銷、修改和廢止決定應否溯及無效的爭論已經塵埃落定,但是,備案審查決定在實踐中的效力到底如何的問題,并沒有得到解決,同時,圍繞著溯及力問題的討論也沒有停息。立法作為一項復雜的利益博弈的結果,未明確規定該溯及力問題,可能存在當前情況不具備實施條件、理論與實踐的爭議無法平衡等多重考慮,但當前法律文本未予提及,并不意味著相關問題已經得到妥善解決,也不表明未來基于實踐發展不會在修法時予以規定。對此,有專家在新近發表的論文中明確指出:“我國未來仍然有必要在備案審查程序中專門規定撤銷決定的溯及力問題,從而使得備案審查的結果能夠兼顧法安定性與實質正義?!币驗?,截至目前,《征求意見稿》是唯一一部規定規范性文件被撤銷后效力如何處置的文件,是立法者在立法文件中第一次直面違法規范性文件被撤銷后的溯及力問題,所以非常有必要以《征求意見稿》的相關規定為起點展開進一步討論,進而提出可行性建議,以供后續立法參考。
    三、規范性文件備案審查結果溯及力所涉法益及衡量
      在規范性文件備案審查結果是否具有溯及力這一問題上,不論是理論界爭議的無休無止還是實務部門態度上的猶豫不決,歸根結底,都源于無法對規范性文件備案審查結果所涉及的多種法益做出一致的取舍。畢竟,備案審查結果的溯及力,所涉法益眾多,單獨對某一種法益的考量已經是法治國家建設中不能舍棄的重要一環,更遑論多種價值沖突的法益交織在一起時,欲完美地達到取一棄多且皆大歡喜的結果。
     ?。ㄒ唬﹤浒笇彶榻Y果溯及力所涉及的法益
      1.法的一致性
      從理論上講,法的一致性主要指法律秩序內涵的一致性,要求任何法律制度都必須是一個沒有沖突的整體。一個完美的法律制度對一個法律問題只能提供一個正確的解決方案,否則,法律制度的目標、法的協調性、法的安定性,就都無法得到保障。在法律體系內部,不同主體所制定的規范在效力上具有位階之分。首先,依據憲法優位的原則,憲法的效力位階最高。其次,代議機關制定的法律,其位階要高于行政機關制定的法規、命令或規章。最后,在單一制國家和一部分聯邦制國家,全國性機關制定的法律規范,在效力上,要高于地方機關制定的法律規范。根據一致性原則,在法律體系內部,不容許存在相互沖突的規范,如果下位法的規定與上位法相抵觸,即屬于侵犯了法的一致性原則,該規范應當自始不具有效力。法的一致性,某種程度上其實也是對法的權威性的表達。法的權威性,除了體現在人們對具體的法律規范的遵守上,在法律體系內部,下位法與上位法保持一致,就是下位法對上位法的效力表示尊重,也就是變相彰顯了上位法的權威性。具體到規范性文件備案審查結果的溯及力問題,允許審查結果具有溯及無效的效果,使得違法的備審文件面向過去失去效力,其實就是在消除法律體系中的沖突,恢復一度被破壞的和諧的法律秩序,樹立上位法規范的權威,保障法律制度內部的規范的一致。因此,備案審查結果具有溯及力與法的一致性和權威性原則,是正相關的。
      2.法的安定性
      法的安定性,在學術文獻中雖然沒有一個被普遍接受的定義,但其包含的“法律體系的規范要盡可能是確定的,且它們要被最大程度地遵守”,與“法規范的內容必須處于一種穩定的狀態,使人們可以就此事先預測其所作所為將得到何種法律效果”等內容,卻是被廣泛接受的。從這一意義上說,“法的安定性與法的可預測性這兩個概念可以交換而不改變其意義”,法從產生伊始,也正是通過為社會提供確定的行為準則,進而建構穩定的社會秩序而存在的。法只有具備安定性,行政機關和司法機關適用法所作出的行為和裁判,才有可能具備一定的連續性和可預測性,人們也因此可能根據可預測的行政行為和司法裁判來調整自己的行為方式,對有可能出現的公權力侵犯采取應對之策。德國學者賴特布魯赫早在1946年發表的《法律上的不法與超法律的法》中就提出了法治國家司法應該具備的三個條件,即合法性、正義性和法律安定性。我國臺灣地區學者陳新民認為,這三個條件也正是對于一個法治國家要件的要求,“溯及既往問題的關鍵即法律安定性”, “對法律溯及理論發展而言,賴特布魯赫教授所強調的法律安定性原則構成法治國概念的要素之一,當是具有時代的意義”。具體到備案審查結果的溯及力問題上,如果賦予備案審查結果以溯及力,使得被審查的規范性文件溯及過去的某一時間(如制定之初)失去效力,那么,在該文件曾經具有效力的時間內,行政機關、司法機關依據該文件所作出的行為和裁判、人們根據對該規則的預期所作出的行為和判斷等,統統都可能被推翻或者至少會受到一定的影響。此時,法的安定性即受到了不能容忍的損害。反之,如果不賦予備案審查結果以溯及力,而是使其面向未來失效,則法律秩序就不會發生顛覆性的變動,法的安定性也因此得到了維持。從這一意義上講,規范性文件備案審查結果的溯及力與法的安定性是負相關、不相容的。
      3.公民、法人和其他組織的權益
      我國《立法法》第93條規定:“法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章不溯及既往,但為了更好地保護公民、法人和其他組織的權利和利益而作的特別規定除外?!弊鳛橹贫ǚㄊ欠窬哂兴菁傲Φ囊幎?,該條款規定了法一般不溯及既往,但為了保護公民、法人和其他組織的權利和利益可以例外溯及,由此可以看出對私人的權利和利益保護,是法律秩序構建的重要目標。在備案審查領域,是否賦予備案審查結果以溯及力,同樣涉及對公民、法人和其他組織的權利和利益的保護。其理由是,公民、法人和其他組織的權利和利益與被審查的規范性文件之間具有極為重要的關聯。以行政法領域為例,理論界一直都更關注具體行政行為被撤銷后的效力問題,這可能基于兩個方面的考慮。一方面,基于有損害必有救濟的理念,當公民、法人和其他組織的合法權益受到具體行政行為損害,且這個具體行政行為事后被認定為違法,為受損害的合法權益提供救濟就成為理所當然。另一方面,具體行政行為比較“具體”,被違法行為侵害權益的人數一般較少甚至單一,易于確定,違法行為所侵犯的權益也就更容易被顯現并放大。相比之下,一般認為,行政法規、行政規章、其他規范性文件等抽象行政行為(同理可以擴大到地方性法規、司法解釋等文件),即使存在違法或不適當情形,如果不實施就不會造成損害,即使有損害,所侵害的對象也不確定,并且,通常也不能以個案救濟的方式進行審查并予以救濟,因此,在規范性文件備案審查工作中,有權機關審查完畢,只需要宣告自此無效或者予以廢止、建議制定機關修改即可,而不必使違法的規范性文件的失效狀態溯及至該文件的制定之初。事實上,規范性文件所設定的行為規范總會通過各種方式得到實施,違法的規范性文件造成損害的可能性與具體行政行為是沒有本質差別的。與此同時,違法的抽象行政行為(規范性文件)“必然派生出若干錯誤的具體行政行為、造成不只一個損害后果,而是無法統計的若干損害后果”,并且,“所造成的后果是大面積的,影響亦是深刻而廣泛的”, “難以作量上的統計和估計”, 從某種程度上講,與具體行政行為相比,違法的規范性文件所造成的損害更為嚴重。因此,在決定是否賦予規范性文件備案審查結果以溯及力時,就必須考量對公民、法人和其他組織的權益保護問題。
      4.公共利益
      毋庸置疑的是,在一個法治國家,一切立法行為都以公共利益而非私人利益作為首要的價值目標,因此,舉凡法律的正當性和權威性,也都建立在追求公共利益的基礎之上。要給作為上位概念的“利益”一詞下一個確切的定義,是非常困難的,這也就導致了公共利益這個概念具有非常大的不確定性?!暗降资裁词枪怖?,卻沒有哪個國家的法律有明確的規定。這是由公共利益‘利益內容’的不確定和‘受益對象’的不確定所決定?!痹谖覈鴮W界,過去曾有觀點認為,公共利益是指全體社會成員的公共利益,法律保障公共利益,也就是保護全體社會成員的利益。其實,公共利益涉及的“并不是全體社會成員的利益,也不是特定多數社會成員的利益”,公共利益是“針對某一共同體內的少數人而言的”, “不確定的多數人的利益”。從范圍上看,公共利益是國家利益、社會利益、作為公共利益的集體利益的上位概念,并且,公共利益也包含了公共秩序、社會秩序、社會治安、國家安全等內容?;诠怖娴母拍畹牟淮_定和內涵的豐富性,涉及公共利益的違法或不適當的規范性文件,是應予撤銷并溯及無效,還是予以廢止,抑或是不予處理,就成為一個難題,需要綜合考量規范性文件所涉及的其他法益作出判斷。
      5.信賴利益保護
      信賴利益保護,是指人民對國家法律秩序的穩定存在所產生的信賴利益,國家應予保障。作為一項公法原則,信賴利益保護產生于“二戰”后的德國。那時,德國學術界對納粹政權主張的法律思想大加批判,繼前述的賴特布魯赫提出法治國家司法權的法律安定性標準之后,舒菲利茲由法的安定性原則推演出了信賴利益保護原則。德國聯邦憲法法院早在1952年的一項判決中就指出,法治國理念的原則中包括法律安定性在內,并且,其在1961年的提高法人稅合憲案的判決中進一步指出:“法治國家最重要的要素為法的安定性?!嗣袢绻罁敃r現行法來為某種行為,可以得到何種法律后果的法律秩序應該獲得信賴感……因此,法律安定性對于人民而言,信賴保護即居于最首要之地位?!贝朔N表述,即是將法治國家、法律安定性及信賴保護合為一體。事實上,法律安定性與信賴保護本就是同源于法治國理念的一體兩面?!胺ǖ陌捕ㄐ砸笤谀骋惶囟〞r點上存在的法律狀態的明確性,卻也顯示出一個時間的面向:只有當法的存續可以被信賴時,法才是安定的?!比嗣窕诜傻拿鞔_內容而對如何行為產生了完整的預測,此種預測也是對國家法律秩序的一種信賴,即信賴立法者的計劃和處置,此時,人民不能預測到其行為日后會遭受到法律制度的何種變動而帶來的何種不利影響,其當下所采取的行為是信賴現行法所作出的,故應當享有信賴利益。如果要保護信賴利益,對公民合法權益可能造成減損的備案審查結果就不能具有溯及力。溯及無效的備案審查決定,會使據以產生信賴利益的規范性文件失去效力,法的安定性和連續性被中斷的同時,根據該規范性文件所作出的行為及其所預期的利益,也因此會被收回或取消。當然,此處所指的規范性文件,應當是具有授益內容的規范性文件。對具有處分或制裁內容的規范性文件而言,備案審查決定如果溯及無效,則恰好使被侵害的權益得到恢復,這對被制裁者是有利的。
     ?。ǘ﹤浒笇彶榻Y果溯及力所涉及法益的衡量
      “立法的核心問題是如何確切地認識和恰當地協調各種利益,以減少利益沖突,促成利益的最大化?!眰浒笇彶榻Y果溯及力所涉及的法益較多,各種法益之間的關系也錯綜復雜,同時,每一種法益本身,又不具備單獨決定溯及力問題的能力。因此,在確定是否賦予備案審查結果以溯及力時,就非常有必要對所涉法益進行衡量、比較與調和,尋求以最小代價獲取最大利益的方案。
      1.法的一致性、權威性與法的安定性、信賴利益保護
      法的一致性、權威性和安定性,同為法的形式意義上的原則,都是基于維護法律秩序而提出的要求,但一致性、權威性是法律體系生命延續的根本保證,失卻一致性和權威性,法律體系即陷入混亂無序狀態,安定性也因此無法得到保障,因此,法的一致性、權威性具有更為優先的保護價值?!耙幏缎晕募浒笇彶榈闹苯幽康氖蔷S護國家的法制統一”, 當被審查的規范性文件存有違憲、違法等情況,備案審查機關的撤銷決定應當具有溯及力,使該文件的無效溯及制定之初,從而保證法律體系本身的合法有序和統一,此時,法的安定性、穩定性價值必須退讓。對于信賴利益而言,由于其乃人們信賴既有法律秩序的結果,既存的法的一致性和權威性,是信賴利益產生的基礎,失卻一致性和權威性,信賴利益便無從產生,因此,信賴利益同樣需要讓步于法的一致性和權威性。不過,需要解決的難題有兩個方面。一方面,“經無效宣告之法規,應屬‘自始無效’,國家機關于宣告無效前,依據該等違憲法規所為之行為或措施,即應失所附麗,理當全部予以除去,始合乎邏輯論理之法則。然而,此種做法顯然會影響原有法律秩序的正常運作,有礙法的安定性?!迸c此同時,國家機關基于下位規范所作出的行政行為、司法裁判以及公民基于該規范的信賴利益,也必定受到巨大影響。另一方面,從理論上講,“法律不溯及既往原則是源自法治國家內涵的法安定性與人民的信賴保護,基于信賴保護原則,人民因信賴既存的法律秩序,而安排其生活或處置其財產者,不能因行政法規的制定或修正,而使其遭受不能預見的損失?!睂τ谶@一難題,德國違憲審查制度的無效理論,為我國提供了借鑒。德國的違憲法律被宣告無效是以傳統的無效理論為基礎的。根據無效理論,“無效行為自始不產生預期的法律效果,沒有法律效果和拘束力,公民不必服從,行政機關不得執行。任何人任何時間都可以主張其無效”。作為違法效果中最高的一種表現,無效行為是一種“絕不產生效力的、完全無效的和不成立的行為”, 即便無效行為在形式上尚未被廢除或者被宣告為無效,任何人也都無需執行該行為,這就意味著無效行為原本預期達成的法律后果已經完全落空。違憲的抽象規范被宣告為無效,“依德國傳統的法律見解,指違憲的法規自始無效。一項無效的法規系自始不存在,因之,法官不須、也不得適用該項法規。其無效毋待任何的創設性行為,即自動地無法律效力。此亦為目前德國之通說,聯邦憲法法院亦采此觀點”。在違憲審查領域,對于被判定為與上位法相抵觸的法規,德國聯邦憲法法院應當宣布其無效。這并未規定在《德國基本法》中,而是規定在《德國聯邦憲法法院法》之中?!兜聡摪顟椃ǚㄔ悍ā返?8條規定:“聯邦憲法法院確信聯邦法與基本法,或邦法與基本法或其他聯邦法抵觸時,應在裁判中宣告其無效。同一法律中之其他規定如基于相同理由,與基本法或其他聯邦法抵觸時,聯邦憲法法院亦得將此等規定宣告無效?!碑斎?,基于根深蒂固的、被廣泛認同的無效行為理論,無效行為是自始、當然、絕對無效的,所以,聯邦憲法法院在宣告某項違憲法規為無效時,只需根據該法第31條之規定,在裁判主文中言明該法規“與基本法抵觸,因此無效”即可,不必言明其無效為自始無效而非自此無效。
      與上位法抵觸的法規被憲法法院宣布為無效,必然會引發連鎖效應。由于憲法法院所作的無效裁決原則上是溯及既往的,依邏輯而言,此前所有基于系爭規范作出的行為都應予以撤銷,即基于該無效規范基礎上的法院判決、法律命令以及行政處分等都喪失賴以存在的基礎。此種全面性的溯及既往和全盤更正,必將極大地傷害人民對于國家機關行為的信賴和對法治的信仰。因此,《德國聯邦憲法法院法》第79條將無效裁決的溯及既往進行了部分限定:“確定之刑事判決的所依據之法規業經宣告為違反基本法或依本法第78條之規定宣告無效者,又確定之刑事判決以聯邦憲法法院宣告為違反基本法之法規之解釋為依據者,均得依刑事訴訟法之規定對之提起再審。其他根據依第78條被宣告為無效之法規所為不得再行爭執的裁判,除第95條第二項的規定或其他法律有特別規定者外,不受影響。這些裁判不得執行。依民事訴訟法須為強制執行時,民事訴訟法第767條規定準用之。不當得利請求權不得主張之?!备鶕摋l規定,德國聯邦憲法法院對所有違憲的規范無一例外地做自始無效的宣告,從而有效保證了法的一致性和權威性。其中,允許依據無效法律作出的刑事判決啟動再審程序,以有效地維護法的實質妥當性,此時,法安定性必須退讓。然而,如前所述,一律撤銷依據違憲法律作出的判決、命令、行政行為等,則可能顛覆已經穩定的社會秩序,于是某些司法判決或行政決定基于特殊法律規則的保護而不被推翻。例如,某些判決不受無效宣告影響,但不再執行,當事人也可以基于民事訴訟法的有關規定對抗執行。又如,授益性行政行為因法律依據被宣告無效而可能被撤銷時,需要受到《德國聯邦行政程序法》第48條所設條件的限制。即對提供連續的金錢或財產給付的授益性行政行為,原則上只能向后撤銷,只有受益人有過錯或者行政行為的違法性可以歸責于受益人時,才能對授益性行政行為作溯及既往的撤銷,而不能一概地予以撤銷??梢?,《德國聯邦憲法法院法》和許多單行法共同產生了事實上抵抗無效宣告溯及力的條件,這樣做既保障了高位階法律的權威性,在合理限度內穩固了既存的社會秩序,又對法的安定性和信賴利益保護給予了充分的考慮。
      2.公共利益與公民、法人和其他組織的權利和利益
      在規范性文件備案審查領域,對公益和私益進行權衡是應否賦予備案審查結果溯及力的關鍵問題,也是一個難題。因為,公益和私益的關系比較復雜,也多有爭議,理論上,既有羅馬時代西塞羅的名言“公益優先于私益”(salus publica suprema lexesto)所蘊含的“公益是與私益相對立的”, 也有如德國學者克魯格所堅持認為的,兩者并非相反之概念,而是相成、并行的概念。在這一向度上,個人利益于本源上符合公共利益要求,個人在追求個人利益的同時也滿足了公共利益;公共利益代表共同的、長遠的個人利益,是個人利益的最終價值指向,兩者具有一致性,“公益”本身可能全部或部分與“個人利益”重疊。事實上,不管是在立法中,還是在具體的個案處理上,公益和私益不可避免地會發生沖突,因此會涉及公益和私益何者為重的問題。古典憲法理論秉承“公益乃最高之法則”,并據此認為基于公益可對私益進行限制,但啟蒙運動以后,尤其是隨著康德提出“個人是目的,不是手段”的名言,“以個人為本位”逐漸成為近代國家的主流價值觀,在此背景之下,當公益與私益發生沖突時,過去曾一味強調公益優先,甚至強調無條件地以犧牲私益為代價去滿足公益的做法,就失去了道德支撐。在現代社會,權利不再局限于個人利益,不再僅僅以個人利益為最終依歸,相反,行使權利應以公共利益為指導原則,尊重公共利益,注重個人利益與公共利益的相互調和。
      在決定規范性文件備案審查結果是否有溯及力時,如果遭遇公益和私益的沖突,該如何處理呢?德國聯邦憲法法院在個案中曾運用過“個案中之法益衡量”的方法。對于法益衡量方法,德國學者拉侖茨歸納了以下三個原則。首先,它取決于依基本法的“價值秩序”,即于此涉及的一種法益較他種法益是否有明顯的價值優越性。與其他法益尤其是財產性的利益相比,人的生命或人性尊嚴具有較高的位階。其次,當位階相同的權利發生沖突或所涉權利歧義較大,以致根本無從作抽象比較時,一方面取決于應受保護法益被影響的程度,另一方面取決于擬讓步利益的受害程度。最后,必須適用比例原則、最輕微侵害手段或盡可能微小限制的原則,為保護某種較為優越的法價值須侵及一種法益時,不得超越達此目的所必要的程度。根據“個案中之法益衡量”的三項原則,公益和私益何者為重的難題,就有了解決的思路。一般情況下,看似國家利益和公共利益更為重要,但某些個案中,個人的權益反倒具有壓倒之勢,更需要被保護和考慮?!皬幕痉ê蜌W共同體法的角度來看,應當反對自由的可廢止性和可撤銷性規則。在現代社會法治國家,公民存在和活動的范圍遠比以前的管制和控制社會寬泛。個人對授益性行政行為存續的依賴性越來越大,信賴保護日益受到重視,在個案中可能比糾正違法行為和執行行政合法性原則的公共利益更為重要?!碑斎?,德國聯邦憲法法院在權衡法益后作出抵抗宣告無效溯及力的規定時,并不是一味地保障公民的權利和利益,法的安定性和特定的公共利益的重要程度與個案中的公民權益相比較,也并非一直處于下風,當公益的考量已超過私人的利益時,公民的權益就不能當然取得憲法保障資格的地位。以德國的1951會計年度《所得稅法》案為例,該法第26條規定,夫妻雙方均有收入時,兩人收入應作為共同所得合并計算,因此依累進稅額繳納較多的稅金,某對夫妻向財政法院提起異議,認為該條款內容與基本法男女平等條款以及保護婚姻和家庭條款相抵觸,財政法院將該法第26條提請聯邦憲法法院審查,聯邦憲法法院于1957年1月17日判決該規定為違憲無效。同年11月13日,國會將該規定修改為夫妻收入分別計算應繳納所得稅額,并在該法第26條補充規定,納稅決定書在2月21日(違憲判決生效之日)前已有確定效力者,不得以舊稅無效為理由請求重新核算;違憲宣告前已繳稅款也不得依不當得利請求返還。對于這一修改和認定,德國聯邦憲法法院在稍后的某一判決書中予以肯定,認為聯邦國會以2月21日為時間節點所設定的不同規定是基于法律的安定性而考慮的,雖然未能顧慮到個案的正義要求,但這一規定并不抵觸基本法的相關規定。在該案中,基于保障國有財產的需要,依據無效法律的規定而繳付的稅款不予返還,保障國有財產所代表的公共利益與公民個人已繳稅款的私益相比,就具有優先價值。
      總的來說,規范性文件備案審查結果的法律效果,涉及前述法的安定性、法的一致性、公共利益、私人利益、信賴利益等多種法益的相互沖突,這些法益之間的關系錯綜復雜,哪一種法益是相對于其他法益而言的更重要的法益,本身就是一個見仁見智的問題。退一步講,即使放棄最重要法益的排序做法,轉而將各種法益都視為需要考量的重要法益,那么,在對各種法益進行綜合考量的時候,也要受一個國家所處的社會階段、經濟發展水平、法治狀況、歷史文化傳統等因素的制約,期望拿出一個各法益主體都滿意且一勞永逸的結果,并不現實,并且,人們一般也不愿以犧牲其他法益作為代價去單獨地完全滿足其中的某一個法益。經常的做法是,在權衡所涉多種法益的重要性、緊迫性、領域、人數等因素的基礎上對所涉法益進行一個綜合的權衡,所得出的結果無外乎這個法益被多考慮一些,那個法益被少考慮一些而已。
    四、規范性文件備案審查結果溯及力制度設計中需解決的重點問題
      我國對規范性文件的備案審查起步較晚,相關法律制度雖然已經建立,但尚不成熟,尤其是備案審查結果的法律效力問題,尚未有明確的制度規定,個中難題的解決,尚待時日。筆者擬針對備案審查結果溯及力制度構建中的主要問題,提出以下淺見。
     ?。ㄒ唬┮詫iT且更高級別的文件規定備案審查結果的溯及力
      目前,我國規范性文件備案審查工作的法律依據有《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》《立法法》《監督法》等法律,但這些法律中關于備案審查的規定只有幾個條款,且都比較原則。全國人大常委會在備案審查工作中適用的文件,以2019年12月16日為時間點,之前是現已被廢止的《行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、經濟特區法規備案審查工作程序》和《司法解釋備案審查工作程序》,之后是《法規、司法解釋備案審查工作辦法》,這三個文件的共同點是皆為委員長會議通過的人大常委會內部文件。以內部文件規范備案審查工作,實際上并不妥當,因為,單論規范性文件備案審查的工作程序,尚且可以說是人大的內部事務,但規范性文件備案審查處理決定的效力及溯及力問題,直接關涉公共利益和社會公眾的權益,實際地影響著法律秩序的穩定,絕不是人大的內部事務,至少應該以法律或法律解釋的形式來規定。目前,世界上的很多國家,如德國、法國、葡萄牙、波蘭、烏克蘭、塞爾維亞等,法律監督都是規定在憲法或憲法性法律之中的。以歐洲為例,有近二十個國家均在憲法、基本法或者憲法性法律中規定了違憲規范性文件的溯及力問題。針對我國的目前情況,在制定新法之前,應放棄使用內部文件的形式來規定備案審查結果的相關內容的做法,至少應當使用法律解釋的形式來規定。
     ?。ǘα⒎ㄐ晕募退痉ń忉寣嵭袀浒笇彶闆Q定上的無差別適用
      如前所述,在我國,最高人民法院和最高人民檢察院的司法解釋和立法性文件都屬于抽象規范,都具有法律效力并且功能相似,它們又被合稱為規范性文件,但我國《立法法》規定對立法性文件的審查可采取“撤銷”的方式,而《監督法》規定對司法解釋的審查可采取要求“廢止”的方式。從立法原意角度看,之所以使用不同的法律術語,說明立法者對兩種備審文件意圖設定不同的審查后果。對于同法律抵觸的司法解釋不作撤銷處理的可能考慮是,適用司法解釋的案件都是司法裁判個案,基于法律秩序安定性而產生的既判力具有較高的法益價值,因此,裁判所依據的司法解釋的效力必須得到維持,否則一旦司法解釋被撤銷,則對個案的裁判也會因無法律依據而被撤銷。然而,很多立法性文件與司法解釋一樣,在司法過程中也作為法院裁判的依據,同時,立法性文件還是行政機關作出行政行為的依據,依據立法性文件作出的行政行為具有確定力,它的基礎也是法律秩序的安定性,民事法律行為亦同理。如果對這些立法性文件作出有溯及力的撤銷,同樣會影響公民的既得權、信賴利益以及社會秩序的穩定?;诖朔N認識,從客觀上講,在備案審查工作中,不管是對司法解釋還是立法性文件,經審查只要認定其具有與上位法抵觸或不適當的情形,就應當使用相同的處理手段,而不應當在備案審查結果的選擇上區別對待。僅就這一點而言,《征求意見稿》對于立法性文件和司法解釋,不作區分,規定效果相同的立即失效和立即停止施行是有合理性的,至于兩者應當采用“自始無效”還是“嗣后無效”的規則,則另當別論。以筆者之見,對于立法性文件和司法解釋兩種文件的備案審查,須統一規定為“撤銷”(等同于德國的“自始無效宣告”)和“改變”兩種審查結果,當然對于不同種類的規范性文件還要有差別地對待??梢钥紤]在適當的時候,修改《監督法》中的相關內容,使其與我國《立法法》的表述一致。
     ?。ㄈ┰诤饬糠ㄒ娴幕A上賦予“撤銷”和“廢止”相同的效果
      關于“溯及力”最有爭議的問題是如何區分“撤銷”和“要求廢止”的法律含義和適用條件。如前所述,《征求意見稿》對“撤銷”的理解已經超越其一般含義,相當于取消了其具有溯及力的內涵,使得“撤銷”的含義與“廢止”的通常含義并無二致。在解釋結論上,究竟是將“撤銷”的含義轉向“嗣后無效”的“廢止”,還是將“廢止”解釋為“自始無效”的“撤銷”呢?從文義解釋和體系解釋的路徑看,后者更具有可行性。因為,將“廢止”解釋為“自始無效”,并沒有突破其文義的最大容納空間,“廢止”雖僅有宣示“立即失效”或“停止施行”的意思,但也不否定可追加“自始無效”的效果。然而,相比較而言,“撤銷”的含義相對固定,無論是公法還是私法,都是指使違法行為或文件自始無效的具有法律效力的決定。當然,此處所講的“固定”,也是“相對固定”,如果確有實際需要,將“撤銷”另作他解,也并非完全禁止,但必須由法律直接規定,且問題的關鍵是,是否有必要這樣做。從客觀解釋方法看,“撤銷”應當保持它一貫的含義,并使針對司法解釋的“廢止”也具有“撤銷”的效果,這是對法益進行衡量后的必然選擇。法律適用領域遵循“不溯及既往”原則的理由在于,立法者在衡量法律適應性和秩序穩定性、規則可預期性何者為重時,果斷選擇了后兩者。在規范性文件備案審查領域,立法者除了要考量前述幾種法益的關系,更需要關注法律的權威性、規則的一致性、體系的和諧性,當然,此時的利益衡量較為困難,有時必須代入具體的情境中,才能得出恰當的結論。不過,從整體而言,法律的權威性、規則的一致性、體系的和諧性是更高位階的法益,也屬于一種公共利益,它甚至可以兼濟秩序穩定性的價值,因此,應當確定“撤銷”具有“溯及既往”的能力,“廢止”也應具有同等功能。當然,對于因“撤銷”和“廢止”的溯及既往而產生的對其他公益或私益的損害,可以進行法律上的個別調整,唯有如此,才能達到各種解釋方法在結論上的一致性。從這個角度講,《征求意見稿》的規定是不正確的。
     ?。ㄋ模跓o效規范所作的司法裁判及其他行為進行效力區分
      違法的規范性文件得到糾正的同時,以該規范性文件為依據所作出的行政行為和司法裁判,也應當同時得到相應的處理或糾正。然而,基于無效規范作出的司法裁判、行政行為等,不能當然地使其全部無效,應當允許有例外存在。如前所述,依《德國聯邦憲法法院法》第79條的規定,其憲法法院對所有違憲的規范無一例外地做出自始無效性的宣告,同時允許依據無效法律作出的刑事判決啟動再審程序,但某些判決不受無效宣告影響,只不過不再執行?!镀咸蜒拦埠蛧鴳椃ā芬裁鞔_規定了溯及無效在適用上的有限例外,即第282條第3款所規定的“已經審理并作出裁判的案件仍然有效。但是憲法法院對有關刑事、紀律或行政違法的,且內容不利于被告的條款,作出相反裁判的除外”,這一規定與德國相比,范圍上更為廣泛,除刑事案件,還包括紀律和行政違法案件。我國可以借鑒德國和葡萄牙的作法,對于嚴重影響公民合法權益的行為,如刑事有罪判決,應當規定違法規范性文件溯及無效,從而允許啟動再審程序;對于民事裁判以及授益性的行政行為,則不允許溯及無效。具體的操作方式,可以選擇由我國《立法法》及其解釋設置原則性規定,但效力判斷標準由各個專門法予以規定。需注意的問題是,“有利于公民、法人和其他組織的權利和利益”可以作為法益權衡的主要因素,但絕不是唯一或最重要的因素,某些場合,法的確定性、安定性、公平、國家行為存續本身所具有的公益性、國家權威、重大的公共利益等可能更為重要,需要法律加以具體權衡。
     ?。ㄎ澹┗谝幏缎晕募蜕衔环ǖ纳r間的先后順序,決定溯及力的起點
      被審查的規范性文件如果構成與上位法的抵觸,如果對其予以撤銷,那么其無效的溯及力如何,是溯及至該規范性文件生效之初,還是溯及至上位法生效之初呢?《葡萄牙共和國憲法》第282條第2款“以違反后來頒布的憲法或法律規定為理由作出的先前條款違憲或違法的宣告,應在后來頒布的憲法或法律規定開始生效時產生效力”的規定可以供我國借鑒。明確區分違法規范性文件與其所違反的上位法的生效時間關系,就是區分規范性文件所違反的是制定在先的上位法還是制定在后的上位法。如果違反的是制定在先的上位法,則予以撤銷或者進行修改。如果規范性文件先制定,上位法后制定,或者規范性文件后制定,但先制定的上位法在規范性文件制定后進行了修改,此時,規范性文件如果與上位法構成抵觸,則屬于清理范疇。兩者相比,前者是規范性文件主動與制定在先的上位法構成抵觸,至于后者,其與上位法構成抵觸是被動的。在后一情況下,如果制定機關沒有在合理的時間內作出清理,則備案審查機關依然可以按照備案審查的程序對其撤銷或者進行修改。也就是說,法規清理和備案審查并非只能選擇其一而為之,主動清理與被動審查可以配合進行。需注意的是,在后者情況下,如果審查機關采用“撤銷決定”,其“無效宣告”的溯及力是不完全的,也可以說是“一半”的溯及力,即其無效只溯及至上位法生效或修改后生效之時,而非該規范性文件生效之時。

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